商标共存与商标侵权的认定

　　首要应当清晰的是，何为商标共存？WTO给出的界说是：不一样的商场主体运用一样或近似的商标从事产品出售或效劳而不必定影响各自商业活动的景象。从这一界说看，WTO关于商标共存的界定是以不一样于别的商业主体的商场花费集体作为规范［1］。笔者以为,此种界定的外延过于广泛。商标共存作为一种客观现实,能够容纳全部的一样或近似商标一起存在的景象,无论是合法商标之间的共存,仍是非法商标之间的共存。可是作为构建商标法令准则的基本概念,商标共存不该包含违法商标的共存。即商场主体应当契合合法性，不合法的主体因自身存在的违法性和对商场秩序发作的不良影响是应当被阻隔在商场以外的。关于商标侵权这一做法，商标侵权是指：做法人未经商标权人答应，在一样或类似产品上运用与其注册商标一样或近似的商标，或许别的干与、阻碍商标权人运用其注册商标，危害商标权人合法权益的别的做法。侵权人通常需承当中止侵权的职责，明知或应知是侵权的做法人还要承当补偿的职责。情节严重的，还要承当刑事职责。有专家以为，侵略注册商标专用权做法又称商标侵权做法，是指全部危害别人注册商标权益的做法。区分一个做法是不是构成侵略注册商标专用权，首要看是不是具有四个要件：一是危害现实的客观存在；二是做法的违法性；三是危害现实是违法做法构成的；四是做法的成心或过错。上述四个要件一起具有时，即构成商标侵权做法。 我国《商标法》第五十二条： 有下列做法之一的，均属侵略注册商标专用权：（一）未经商标注册人的答应，在同一种产品或许类似产品上运用与其注册商标一样或许近似的商标的；（二）出售侵略注册商标专用权的产品的；（三）假造、私行制作别人注册商标标识或许出售假造、私行制作的注册商标标识的；（四）未经商标注册人赞同，替换其注册商标并将该替换商标的产品又投入商场的；（五）给别人的注册商标专用权构成别的危害的。就第一款而言，这一款中的“运用与其注册商标一样或近似的商标”使得许多商标注册人以为，在发现别的产品的名称、包装或许图画与自个全部的商标构成近似时就能够向法院申述并请求对方承当法令职责的过错想法。那么，怎么确定商标侵权和商标共存呢？

 

　　在我国大陆地区，先商标权人拉科斯特公司曾屡次就鳄鱼世界公司的商标注册提出异议和吊销请求，2007年12月14日北京市高级人民法院作出行政终审断定，对鳄鱼世界公司请求的“CARTELO及图”商标（即图5所示标识）予以核准注册。但早在2000年5月11日，拉科斯特公司就向北京市高院提起商标侵权民事诉讼，称其就“鳄鱼图形”商标享有专用权，鳄鱼世界公司在我国的多家店面招牌上印有鳄鱼图形，出售标有“鳄鱼图形”商标的服装产品，被告运用的“鳄鱼图形”商标与其公司的“鳄鱼图形”注册商标构成一样产品上的近似商标，侵略了其注册商标专用权，其请求被告中止侵害、补偿损失、消除影响。一审法院断守时，北京市高院以为：北京市高级人民法院（2007）高行终字第178、277号行政断定书已供认，被告的“CARTELO及图”商标与原告的“鳄鱼图形”、“鳄鱼图形LACOSTE”商标之间不会发作混杂和误认，本案被诉侵权产品在实践出售时其外包装及产品吊牌上均运用的“CARTELO及图”商标，与拉科斯特公司建议权力的注册商标不会构成花费者的混杂和误认，未侵略拉科斯特公司的注册商标专用权。关于鳄鱼世界公司在被诉侵权产品上独自运用“鳄鱼图形”的做法，根据全体比对、归纳判别的准则，拉科斯特公司与鳄鱼世界公司的系列商标标识作为全体，二者之间现已构成了明显性的差异特征，亦不侵略拉科斯特公司的注册商标专用权。综上，一审法院2008年12月断定驳回拉科斯特公司的诉讼请求［2］。二审法院断守时，最高人民法院以为，就本案诉争商标具体状况而言，在确定其是不是近似时，只是比对标识自身的近似性是不行的，还有必要归纳考量鳄鱼世界公司的片面目的、两边共存和运用的前史与现状等要素，联络有关商场实践，进行公平合理的区分。

 

　　我国商标却只是规则产品一样或类似加商标一样或近似即构成侵权。《商标胶葛解说》引入了混杂的请求，在必定程度上弥补了商标法的缺乏，但疑问依然存在：首要，混杂与近似的逻辑关系倒置。在商标法理论上，混杂是确定商标侵权做法的底子规范，商标近似是确定混杂的重要要素；而《商标胶葛解说》却将混杂作为确定商标近似的要素。其次，商标侵权断定紊乱。根据现行商标法，商标侵权做法的确定有必要在产品种类和商标两个层面进行确定，《商标胶葛解说》进而请求在这两个层面都有必要考虑混杂，即产品的类似是指混杂性类似，商标的近似是指混杂性近似。由此，我国商标侵权断定呈现两个混杂，这两个混杂之间的联络和差异安在？这两个混杂在确定上有何不一样？这都是难以答复的疑问。实践上，商标侵权做法只是请求一个混杂，即产品来历或联络上的混杂。《商标胶葛解说》中规则的商标近似性混杂现已满意了确定商标侵权的全部请求，这也是为何本案中一、二审法院均只字未提原被告商标种类的因素地点。再次，将近似解说为混杂性近似简单致使法令了解上的失误。依照我国现行的商标法及商标法解说，有两种含义上的“近似”，一是商标构成要素的近似，二是混杂性近似。在汉语中，近似的含义本就为前者。这就构成在一些审判中，法院将确定商标侵权所请求的混杂性近似误以为只是是商标构成要素上的近似。因而，在我国《商标法》修订时应清晰将混杂作为商标侵权确定的底子规范，将产品种类的一样和近似、商标的一样或近似作为确定混杂的基本要素。那么，啥是商标侵权与商标共存的断定规范？

 

    1、大众实践感触性，应当联络有关大众实践感触商标的方法以及商标运用的具体状况以及其对有关大众的影响进行对比。在实践操作中，假如别的近似商标足以构成通常民众的误认，那么该商标即构成商标侵权，例如在某些案子中，有些厂商将大白兔写成大白太，这明显会使通常花费者在不仔细辨认的状况下构成过错采购。

 

    3、明显性规范。需求清晰的是，通常而言商标的全体形象是由该商标的明显有些决议的，在确定某一商标对别的商标构成侵权时，有必要掌握明显性这一最基本区分方法，例如，假如两种商标的团不一样，但色彩调配一样，在这种状况下，是不能确定这一商标构成侵权的。由于，在大都商标中，外形概括是改商标差异于别的商标罪明显的方面，那么即便色彩调配一样，也不会构成花费者的误认［4］。因而，在区分商标共存与商标侵权上，有必要归纳考虑上述三个方面。当一样或近似商标一起存在时,假如一方出于歹意,不正当地运用别人的商标或对别人构成危害时,法院会将其确定为侵权,然后制止其运用。此刻,一样或近似商标的一起运用就不能归入到商标共存准则当中。此外,在采注册准则的国家,当注册商标与未注册商标因近似而发作冲突与胶葛时,法令通常会维护注册商标而对未注册商标加以否定,乃至制止运用,此种景象也不该归入到商标共存准则中。可是也有破例。在供认商标先用权的国家,具有必定知名度的未注册商标能够对立注册商标,此刻的未注册商标可得到法令有限的维护。商标共存中的商标应当是合法运用的商标,而关于具有违法性的商标,不该将其列入到商标共存当中,违法商标的运用应由商标侵权准则进行规制。在对商标共存进行界守时,应对现实上的商标共存与法令上的商标共存加以差异。将商标共存中的一样或近似商标界定为合法的商标,才有助于我们构建商标共存准则,进而有益于商标准则的完善。笔者以为,商标共存是指不一样的商场主体在契合法令规则的状况下,对一样或近似商标进行运用而不存在混杂也许性的景象。将商标共存限定为合法商标之间的共存,关于合理分配商标共存准则与商标侵权准则之间的适用范围,厘清商标共存与商标侵权之间的“含糊地带”均不无含义。在世界上许多国家都调和共存的两个鳄鱼商标，缘安在我国构成长年累月的商标战？这是值得考虑的疑问。拉科斯特公司在上诉状中画龙点睛了天机——“我国法令不供认商标共存（协议）”。而在世界上，商标共存协议现已成为有用防止宽和决商标胶葛的重要途径。如闻名的美国苹果公司早在1991年就与Apple音乐唱片公司就两者近似的苹果商标达到了商标共存协议，该商标共存协议的效能在以后的诉讼中得到法院的支撑。商标权是私权，法院应认可商标权人对各自近似商标所达到的商标共存协议的效能，只需该协议不违背法令的强制性规则且不危害花费者利益和公共利益［5］。

 

    综上所述，由于自身存在的专业性强和复杂性特色，使得商标共存与商标侵权在确定方面存在诸多困难，这就需求在实务中进行探索以及法令对此加以具体规则。